ISS Fixo Anual na Advocacia
O ISSQN, mais conhecido por ISS, trata-se do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. É um tributo cobrado pelos Municípios e pelo Distrito Federal, ou seja, os valores arrecadados vão para os entes municipais, nos termos do art. 156, inciso III da CRFB.
Em âmbito nacional o ISS tem como coluna dorsal a Lei Complementar 116/2003, mas cada Município deve ter sua Lei Ordinária específica tratando do ISS em seu âmbito, pois, por exemplo, a alíquota pode variar de 2 a 5%.
Todas as empresas ou profissionais autônomos prestadoras de serviço precisam recolher os valores a título de ISS. Como advogados, administradores, contadores, enfermeiros, escolas, dentre outros. Ou seja, quando um médico atende seu paciente, ele incorre na Hipótese de Incidência, sendo um Fato Gerador do ISS. Da mesma forma um cabeleireiro, fisioterapeuta, dentre outros. Todos os serviços sujeitos estão na lista anexa à LC 116/2003, que é uma lista taxativa (exaustiva). Se não estiver na lista, não é fato gerador. Os Serviços profissionais de advogado estão previstos na lista anexa, conforme item 17.14.
Para saber como é calculado o ISS, primeiramente é necessário definir a qual regime de tributação o contribuinte está sujeito. Temos três principais regimes de tributação: Lucro Presumido, Lucro Real e Simples Nacional. Não vamos entrar nas especificidades de cada modalidade neste momento, mas apenas relembrar que existem tais formas.
Regra geral, o valor utilizado para a base de cálculo do ISS é feito pelo valor da prestação de serviço multiplicado pela alíquota do respectivo Município. Exemplo, se a empresa presta um serviço de R$ 10.000,00 e a alíquota for de 5%, logo, o ISS devido será no valor de R$ 500,00.
Para os autônomos, é utilizada uma base de cálculo de uma tabela específica para cada serviço.
Para empresas do Lucro Real e do Lucro Presumido, o ISS é mensurado individualmente conforme a prestação do Serviço.
Para sociedades optantes pelo Simples Nacional, a regulação é um pouco diferente. Neste caso, a LC 123/2006 (Lei do simples nacional) expressamente prevê que apenas os escritórios de serviços contábeis poderão ser beneficiados com o recolhimento fixo. Ou seja, não há essa abertura às demais sociedades, posto que fazem o recolhimento de forma diferenciada do ISS, por meio da DAS (Documento de Arrecadação Simplificada). Neste caso, quem opta pelo regime do Simples Nacional recolhe todos os tributos federais, estaduais e municipais [IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP)] em uma única guia, pois é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos entre todos os entes federativos. Esse valor vai para um Comitê Gestor composto por representantes dos entes, que reparte automaticamente o recurso para todos.
O DL 406/68 regulamentava o ISS em âmbito nacional. Posteriormente, foi substituído pela LC 116/2003, que passou a disciplinar o ISS. Contudo, a nova lei apenas derrogou DL 406/68, pois o art. 10 revogou expressamente apenas os arts. 8º, 10, 11 e 12 do DL 406/68, mantendo a vigência do art. 9º.
Também não se pode dizer que tenha havido revogação tácita do art. 9, § 3º da DL 406/68, posto que não tratou inteiramente da matéria prevista.
O Decreto-lei 406/68, ainda vigente e com caráter de Lei Complementar, permite que as pessoas jurídicas ou profissionais autônomos possam ser tributadas pelo regime anual fixo de ISS, quando prestadoras das atividades profissionais previstas na norma. Ou seja, todos aqueles com previsão no DL 406/68, que prestem serviço sob a forma de trabalho pessoal e sem intuito empresarial, terão a alíquota de ISS fixado sem relação com o preço do serviço. Em geral, o regime fixo acaba gerando uma economia tributária ao contribuinte.
O DL 406/1968 determina, em seu art. 9º, § 3º
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
[…] § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987)
O regime especial visa atender ao princípio da capacidade contributiva e proteger os serviços que são prestados com caráter personalíssimo e sem intuito empresarial (organização dos fatores de produção). O que define uma sociedade empresária ou simples é o seu objeto social e não a forma societária. Assim, profissionais intelectuais, em geral, exploram sua profissão intelectual, faltando o requisito da organização dos fatores da produção, elemento próprio de atividade empresária.
De forma análoga ao Código Tributário Municipal, o Decreto Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição da República com status de Lei Complementar, uma vez que as normas gerais sobre direito tributário devem ser fixadas por meio de Lei Complementar, nos termos do art. 146, inciso II, “a” da CRFB. Há até mesmo Súmula do STF nesse sentido: Súmula 663-STF: Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.
Assim sendo, qualquer lei municipal que venha a restringir ou criar entraves ao recolhimento de ISS fixo anual à estes profissionais, deve ser considerada inconstitucional. Nesse sentido segue o Informativo 938 do STF:
“É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. STF. Plenário. RE 940769/RS, Rel. Edson Fachin, julgado em 24/4/2019 (repercussão geral) (Info 938)“
